Mariano Borinsky es el juez designado por el gobierno para dirigir un equipo de 12 personas a cargo de elaborar una propuesta de reforma del Código Penal. El 28 de mayo del 2018 le entregó al presidente Mauricio Macri el proyecto final que estas semanas comenzó a debatirse en el Congreso. Borinsky recibió a lavaca en su despacho por segunda vez y respondió todo: qué significan los delitos a la «persona por nacer», cómo quedaría la situación legal del aborto, la puerta abierta a la discrecionalidad de los jueces, las nuevas figuras sobre protesta social y la perspectiva contra la violencia machista, que llegó tarde. Una entrevista completa sobre un Código que, pese a su avance silencioso, nos cambia la vida.
En el despacho del juez de Casación Penal Mariano Borinsky suena Coldplay y Vicentico. El parlante está sobre el escritorio y alrededor hay muchas fotos familiares, algunos libros, una taza de Yale, foto de la Universidad de Cambridge y diploma de la Universidad de Tel Aviv. Al despacho del primer piso de Comodoro Py lo completan dos sillones y una pequeña mesa, y en la pared un cuadro que le regaló el Papa. Ah: y muchos trofeos y medallas.
El juez juega tenis, futbol y paddle, corre maratones de 40 kilómetros y -cuenta- cada tanto junto a sus hijas e hijo practica sky alpino y sky acuático. “Hice siempre deporte, es mi esencia”, dice a lavaca mientras preguntamos si es más riesgoso el deporte que practica o el Poder Judicial que integra desde hace años: hace ocho está en Casación Penal, donde calcula que firmó 20.000 sentencias. Mariano Borinsky no duda: “Ni hablar: el Poder Judicial. Uno es el físico; el otro, te quema la mente”.
Al alcance de estirar la mano izquierda tiene el proyecto del Código Penal que redactó la Comisión para la Reforma del Código Penal de la Nación –creada por el Ejecutivo mediante el decreto 103- y que Borinsky presidió.
El 25 de marzo de este año el proyecto se envió al Senado y un día después se asignó como comisión de cabecera a la Comisión de Justicia y Asuntos Penales que, a fines del mes pasado, comenzó a darle tratamiento con la primera de una serie de reuniones informativas que continúan esta semana. “Estoy muy entusiasmado porque se está debatiendo: es un avance”, dice Borinsky.

¿Fue una sorpresa que se anunciara el comienzo de las reuniones?
Para mí no es una sorpresa porque, más allá de que es un año electoral, el Presidente lo mandó el 25 de marzo. Estamos bastante encima nosotros, los doce de la Comisión: queremos que salga. 
¿Cree que puede llegar al recinto?
Es posible. El Código Penal no tiene plazo de caducidad y veo que hay un interés que trasciende al gobierno. Cuando lo hicimos tuvimos en cuenta el Código de Zaffaroni, el Código Massa, todos los proyectos. Tuvimos una visión amplia, y diálogo con todos los legisladores. Me encanta que estén con interés, aún en discrepancia. Si estamos en un 80% de acuerdo y hay un 20% al que hay que hacerle modificaciones, enhorabuena.
¿Ese es el porcentaje de consenso hoy?
Sí. Hay temas, por ejemplo Lesa Humanidad, en los que ahora estamos todos de acuerdo, pero si vas años para atrás no existía un Código Penal que tuviera un libro de Lesa Humanidad, Genocidio y Desaparición Forzada. Nosotros porque ya nos acostumbramos a que tengamos juicio de lesa: de hecho representan el 30% de los juicios que tenemos en Casación. Pero el marco normativo no es el Código Penal: es el marco internacional y el  de los fallos de la Corte. Y así con tantas cosas sobre las que tampoco hay discusión: delitos económicos, delitos cambiarios, delitos que tienen que ver con la privacidad de las personas: hay muchos temas que aparecen ahora como una oportunidad.
La Comisión redactora ¿cómo va a participar de estos debates informativos?
Tratamos de estar presentes más que nada para estar a disposición. La exposición de motivos es un libro muy grande y tengo en la cabeza todos los fallos; puedo ayudar o colaborar para aclarar porqué algo se puso o no se puso. Tratamos de que haya un miembro presente, sin opinar, pero a disposición. 
En la primera jornada de exposiciones tanto el representante de la Defensoría del Pueblo como el de CORREPI dijeron que las organizaciones no habían sido convocadas a tratar la reforma. ¿Por qué?
Te digo a nivel global: hubo 2.000 propuestas. Y participación a distintos niveles: una plataforma digital que todo el mundo podía hacer llegar lo que quisiera. Se convocaron a las ONG, hubo abogados integrantes de la Comisión del Colegio de Abogados. Si vos me decís de la Defensoría, bueno. Pero no está terminado el debate. Hubo 70 reuniones plenarias que fueron públicas. Si por algún motivo no invitaste a alguien era pública la audiencia: podían venir.
Quizás la pregunta es si estos mecanismos son accesibles o permeables para movimientos que están en la calle, como el movimiento feminista.
Movimiento feminista, a full que sí. Tal vez no en Capital, pero hicimos reuniones en Mendoza, Jujuy y Salta y hubo movimiento feminista.
¿Y jóvenes?
También. Hasta cada uno de nosotros tuvimos nuestros propios planteos de nuestros propios hijos en nuestras propias casas. El día que tratamos el tema del aborto, esa noche tenía a mi hija mayor con el pañuelo verde, a mi hijo con el pañuelo verde, y a la más chiquitita también con el pañuelo verde. Las posiciones del tema aborto las vivimos en vivo y en directo en el debate del Congreso, con lo cual tenemos claro todo lo que se discutió.
En particular sobre aborto hay retrocesos mientras que desde la Comisión redactora plantean que los artículos que se incorporaron son un avance.
Vamos un paso más atrás. Porque con «avance y retroceso» parece que nos metemos en la grieta. Primero, tenemos un techo: lo que sabemos que fue la voluntad legislativa.
Y tenemos un piso: la media sanción.
Un piso y un techo. Pero digo un techo porque la Ley no se aprobó, la legalización del aborto no fue aprobada en Argentina y te lo digo más allá de lo que yo piense sobre el punto. Tenemos dos garantías constitucionales y tenemos dos posiciones que son muy encontradas: libre disposición del cuerpo de la mujer y derecho a la persona por nacer, las dos garantías que se invocan. Si nosotros, más allá de las posiciones de cada uno, nos pusiéramos en alguna de esas dos posiciones, cualquiera sea, fracasamos: el Código Penal no sale. Eso fue lo que pasó con las comisiones anteriores. El aborto fue detonador de proyectos anteriores; incluso yo hablé con Zaffaroni, persona bastante amplia en términos de valoración de los derechos, y me dijo: no pude ni siquiera meter el tema del aborto porque me detonaban el Código. De esas dos posiciones llegamos a una posición que tiene que ver con la filosofía del Código: un Código posible, una posición más intermedia. Después si la aprueba el Congreso, bien; y si le quiere hacer una modificación, buenísimo. Tan buenísimo como que las disidencias que hubo de la posición mayoritaria quedaron en la exposición de motivos. Mandamos el texto mayoritario y la exposición de motivos. Ese texto mayoritario  es un avance respecto la posición que sostenía el Código Penal de 1921 porque, por más que tenga media sanción la legalización del aborto, no es ley. 
En comparación con el de 1921, ¿como está contemplado el riesgo de salud? Parece restrictivo: no contempla la salud en términos integrales.
Eso no es cierto. Te lo voy a decir con otra norma: cuando hablamos de violencia de género en el Código Penal decimos violencia de género en toda su extensión, física, psicológica y económica. Si vos ves la exposición de motivos para fundar que la violencia de género es amplia, tomamos a la Organización Mundial de la Salud. Cuando nosotros analizamos peligro para la salud física y mental no podemos hacer un texto que sea así de largo, lo dice en la exposición de motivos: conforme a la visión amplia de la Organización Mundial de la Salud.
¿O sea que entra entre las causales la salud entendida en términos amplios?
Entra todo. Por eso digo que a veces se genera confusión por falta de comunicación. La exposición de motivos y la descripción obedece al patrón de una visión amplia de salud que incluye la Organización Mundial de la Salud como fundamento normativo convencional que da sustento a esta incorporación que estamos haciendo al Código. Eso me parece un avance. Lo otro tiene que ver con la exención de responsabilidad de pena para la mujer: es un avance, tenía una escala de uno a cuatro y ahora tiene de uno a tres, y la posibilidad del juez de eximir. Me criticaron, lo sé porque lo he leído, que el juez es el que exime de penal. El Código Penal es delitos y penas, sino no es Código Penal: no puede haber un delito sin pena y el único que le puede sacar una pena a un delito es un juez desde el punto de vista constitucional. Si vos le sacás la pena legislativamente entonces es un delito sin pena, entonces no está en el Código Penal, y es lo que el Congreso no aprobó. El único que puede eximir de pena es un juez. Lo que hay que fijar es pautas para reducir esa discrecionalidad. Eso también es un avance: antes no estaba esa posibilidad de eximir de pena.
¿Esa discrecionalidad del juez no es justamente un problema?
Eso puede ser un prejuicio que puede tener vinculación con algún antecedente que probablemente sea cierto. Pero los jueces cambiaron, son por concurso, y aumentó la cantidad de juezas mujeres. Yo te digo que evolucionó mucho pero si vos al juez le fijás pautas claras le estás achicando ese margen de discrecionalidad y estás constituyendo un avance: antes ni siquiera existía esta posibilidad.
¿Las pautas están en el libro de fundamentos?
Están en la norma. Dice: “teniendo en cuenta los motivos que impulsaron a la mujer a cometer el hecho…”. Estas son pautas que debe evaluar un juez. El Código Penal fija delitos, penas y los casos de no aplicar la pena. No es autosuficiente. Si esto llegara a ser aprobado, va a ser completementado con un protocolo.
Estas pautas parecen muy amplias y, por eso, pueden favorecer la arbitrariedad.
No es tan amplio. No es autosuficiente, en eso si te doy la derecha, porque el Código Penal no puede ser autosuficiente, tiene que ser una norma general, abstracta y tiene que perdurar en el tiempo. Fija una pauta que antes no existía y se complementa con un protocolo.
Volviendo al aborto, hay un capítulo de delitos a las «personas por nacer». ¿Qué significa?
Eso fue mal interpretado, también. Está sujeto a una condición específica, no es que genere la creación de derechos antes, sino que está sujeto a que esa persona nazca con vida y a partir de ahí se la tutela y se la protege.
¿No es entonces derechos del feto?
No: es a una persona que nació. Estamos hablando de las personas que nacieron vivas y que tienen algún menoscabo en su persona física producto de una lesión producida. Entonces la única forma es reconocer que tenía algún status, sino no puede ser computado el hecho y entra en un vacío legal. Yo escribí personalmente, desde mi convicción que hasta la semana 14 puede haber aborto sin causa, pero quedó en la versión en disidencia y no está en esta versión del Código. 
¿Planteó eso en disidencia?
Claro, si me toman esa y me la ponen en el texto mayoritario, buenísimo: para eso la pongo. No se nos va a ir la vida por una norma, sí por aprobar el Código. Y le vamos a dar la letra suficiente para que si quieren subir disidencia a texto, lo puedan hacer.
¿Ya tuvieron capacitación de la Ley Micaela (capacitación obligatoria en género en los 3 poderes del Estado)?
Justo empezaba la semana pasada que yo no estaba y fue Ramón, uno de mis secretarios.
En las primeras sesiones otro tema crítico fue la población carcelaria. Y se planteó que si el Código contempla más figuras penales, apunta a tener más presos. ¿Cómo lo ve? 
Tenés 88.000 presos en la Argentina, creo que son 13.000 del sistema de Servicio Penitenciario Federal, 88.000 tomando cárceles provinciales. El primer problema que tenes es que el 50% está sin condena.
Creo que el número es todavía mayor
Es una barbaridad: 55%, más o menos para ser más precisos. Eso lo solucionás con el Código Procesal Penal. Segundo problema: tipología de los delitos de las personas privadas de su libertad, delitos contra la propiedad, mulas, personas de bajos recursos económicos. Cómo apunta el Código Penal a un equilibrio: buscando un equilibrio de todas las penas del Código, no soslayando que hay un grupo de delitos, corrupción, aduaneros, tributarios, los que denominamos de cuello blanco, status medio alto, que deben estar en equilibrio con los otros delitos porque si no en abstracto vos tenes todo el Código Penal que está dirigido a la clase marginal de la sociedad.
En esa línea, el delito de resistencia a la autoridad tiene un aumento de pena y es algo que se ve en la calle todo el tiempo. Desde las chicas que se estaban besando en Constitución, hasta los periodistas que cubren protesta social.
Distingamos dos cosas: lo que es un delito y lo que es el mal uso de una figura penal.
Bueno: hay un recurrente mal uso de la figura penal.
Eso es otra cosa. No tiene que ver con la norma. El delito apunta a otra cosa: a una persona que por orden judicial lo van a detener, está en un allanamiento y se opone a que lo allanen. La explicación está justificada. Eso es un mal uso de la figura penal.
¿Y qué hacemos con ese mal uso?
Ese es un ejemplo. Yo te digo otro: corte de ruta. Es delito si solo si vos cortaste la calle principal y la alternativa; pero si estás cortando y dejaste una vía alternativa, eso no es delito y eso lo aclaramos. Todo eso que a partir de un Código Penal que lo define con claridad va a lograr un mejor uso de los actores.
En el artículo 192 pasa a ser delito impedir la circulación de transporte público, que era algo que tampoco estaba.
No, no está bien comunicado. Lo que dije: siguiendo la línea de jurisprudencia de la Corte, para impedir un transporte público vos tenés dos garantías sociales en juego: uno es el de la protesta social, el derecho a la petición, y otro es el derecho a la libre circulación. La única forma de compatibilizar ambos derechos es que si vos querés legitimar la protesta social siempre tiene que haber una vía alternativa, porque si vos cortaste todas las arterias estás afectando derechos constitucionales de terceros. Insisto: la protesta social es válida en la medida que exista una vía alternativa para garantizar los derechos constitucionales de los demás.
Resistencia a la autoridad, sube la pena por desobediencia, por los cortes: hay una mirada más punitiva en un contexto de crisis económica, social, y de mucho movimiento en la calle.
No es más punitiva. Lo de resistencia y desobediencia tiene que ver con un contexto de los delitos de funcionarios públicos, en ese marco. Los cortes, insisto, ya lo dije. Lo que estoy tratando es que haya un equilibrio de todos los derechos constitucionales; no nos podemos olvidar de los derechos constitucionales de las personas que hacen la protesta pero tampoco de los derechos constitucionales de los que que van a trabajar, que van a su destino, que quieren llevar a sus hijos al colegio.
¿Qué es lo último que piensa al momento de dar una sentencia?
Pienso muchas cosas. Hay cosas sobre las que uno tiene dudas y consulta, mira los libros, consulta los especialistas… El derecho es la ciencia de las ciencias: tenés que saber de todo y hay cosas que uno no sabe y se tiene que interiorizar. Básicamente tomás en cuenta a la persona que estás condenando, a todas las condiciones vinculadas con esa persona, a la víctima, al fiscal que es el que defiende los intereses de la sociedad y a cómo te lo presentan al caso. Y eso va más allá de lo que yo piense; el buen juez es el que dice: qué me presenta la víctima, qué me presenta el imputado, qué me presenta el fiscal. Por eso muchas veces una sentencia no pega socialmente. Yo pienso en ser lo más minucioso, lo más riguroso en cómo está presentado el caso, cuáles son los derechos afectados, qué dicen los precedentes. A esta altura, llevo ocho años como juez, firmé unas 20.000 sentencias… Lo que no puede hacer un juez es contradecirse sobre todo con su propio precedente. El juez no tiene que ser simpático con la sociedad, no es una función. Sí debe ser claro. En eso discrepo con muchos colegas: si no se entiende, tenés que explicar, tenés que ser claro, tenés que dar la caray hay una tendencia a que no, a estar ahí arriba y no explicar nada. Hay que bancar las situaciones, ese es el trabajo del juez. Nos pagan un buen sueldo.